Introduction

0.1 - Contexte précédant l'adoption de l'ALE entre le Canada et les États-Unis

Le traité précédant l'ALENA, intitulé ALE, pour Accord de libre-échange, a été signé en 1986 entre le Canada et les États-Unis.

Les objectifs motivant sa conclusion étaient très différents de ceux qui avaient poussé la création de la CEE, CECA et CEEA dans les années 50.

Voici en vrac, quelques-unes des raisons et des considérations ayant motivé la conclusion de l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis d'Amérique dans la forme que nous lui connaissons aujourd'hui:

• La frontière canado-américaine est la plus importante frontière commerciale de la planète. 85% des exportations canadiennes sont destinées aux États-Unis, et 65% des exportations américaines vont au Canada. Plus de 210 milliards de dollars par année sont ainsi échangés, soit plus que tous les échanges entre les États-Unis et le Japon. Au total, plus de 500 milliards de dollars sont échangés en biens et capitaux entre les États-Unis, le Mexique et le Canada. (250 en produits.)
• La frontière commerciale canado-américaine, par son importance et son étendue, exige un régime juridique à l'abri des fluctuations politiques internes
• La réalité démographique canadienne force ce pays à entretenir des contacts étroits avec les États-Unis. En effet, 95% de la population du Canada vit à moins de 150km de la frontière américaine.
• Les négociateurs du traité ont fait valoir la nécessité d'établir des liens commerciaux solides et de procurer un accès garanti aux opérateurs économiques des deux pays.
• La création d'une zone de libre-échange est conforme aux nouveaux dogmes économiques et politiques qui veulent que l'ouverture des marchés et la concurrence totale permettent de réaliser une meilleure redistribution des ressources.
• Le tiers des emplois au Canada sont liés au commerce avec l'étranger.
• L'histoire du continent nord-américain est toute récente. La plupart des développements économiques dans les deux pays ont été faits parallèlement d'où est née spontanément une volonté de créer une zone de libre-échange.
• Les normes techniques étant déjà harmonisées entre les deux pays, la tâche des négociateurs s'en est trouvée grandement facilitée. Par opposition, l'harmonisation des normes techniques pose toujours un défi d'envergure à l'intégration européenne. Par exemple:
  • La largeur entre les rails de chemin de fer en Europe: l'Espagne et l'Angleterre ne peuvent recevoir les trains des autres pays européens.
  • Les prises de courant électriques qui diffèrent dans plusieurs pays de l'Union
  • La signalisation routière, différente dans chaque État
  • Les lois alimentaires européennes: Lois sur la pureté de la bière en Allemagne, utilisation obligatoire du blé dur dans la fabrication des pâtes en Italie, problématique de l'utilisation du lait cru dans les fromages français, additifs chimiques des " chips " en Angleterre etc. etc.
• Les mouvements de capitaux ont toujours été très faciles entre le Canada et les États-Unis. Il n'y a jamais eu de restrictions sur les mouvements de capitaux comme en Europe, où les divers pays se sont historiquement toujours méfiés des apports étrangers.
• Avant l'ALE, plus de 80% de toutes les importations et exportations ne subissaient aucun droit de douane. L'ALE a donc été conçu pour éliminer les barrières tarifaires des 20% restants. Cette réalité a considérablement contribué à relativiser l'importance et les conséquences futures de l'ALE.
• Le climat politique en Amérique du Nord a, jusqu'à tout récemment, été plus stable que celui de l'Europe, les négociateurs du traité n'avaient pas pour mission d'attacher les État-Unis et le Canada sous une autorité commune.
• Le traité de l'ALE a aussi été conçu par les États-Unis comme un geste de représailles contre le GATT devant les lenteurs de l'accomplissement de l'Uruguay Round.

0.2 - L'adoption de l'ALENA: la poursuite des objectifs de l'ALE

Dans son essence, l'ALENA poursuit les mêmes objectifs que l'ALE. Les motivations majeures ayant incité les États-Unis à intégrer le Mexique sont les suivantes (le Canada ne faisant qu'une infime portion de son commerce avec le Mexique, ses motivations dans la conclusion de l'ALENA ont peu influencé les négociations):

• La perspective de pouvoir créer la plus grande association économique de la planète, avec 360 millions d'individus, a certainement contribué à la matérialisation de l'ALENA.
• Une fois créée, la zone de libre-échange nord-américaine deviendrait le contrepoids atlantique de l'Union européenne, qui se posait auparavant comme la première organisation économique au monde.
• Les États-Unis voulaient anéantir la politique protectionniste du Mexique.
• Aussi, les États-Unis désiraient rehausser le niveau de vie de la population mexicaine et par le fait même diminuer la pression démographique de l'immigration mexicaine sur leur propre pays.
• Les États-Unis étant l'un des seuls pays industrialisés à posséder une frontière directe avec un pays en voie de développement, ils désiraient repousser celle-ci vers le Sud pour garantir leur propre sécurité, tant politique, qu'économique.
• Les États-Unis et le Canada ont exprimé le désir d'assurer une cohérence continentale des politiques environnementales. A cette fin, il était certainement plus aisé d'encadrer les efforts d'industrialisation du Mexique s'il faisait partie d'une association économique lui procurant des avantages substantiels.
• Surtout, il s'agissait d'une occasion rêvée pour les États-Unis de renégocier certains points de l'ALE qui leur apparaissait défavorables. Par exemple, le renforcement important des règles de contenu en matière de textile, au détriment du Canada, constituait un des enjeux implicite, mais néanmoins fort important, des négociations trilatérales.

0.3 - La nature de l'Accord de libre-échange nord-américain

• L'ALENA, n'est pas une organisation. A strictement parler, il n'existe pas une telle chose que " L'Association nord-américaine de libre-échange ". L'acronyme ALENA réfère uniquement à " l'Accord de libre-échange nord-américain ". Cela marque bien la différence qu'il existe entre une organisation internationale et une zone de libre-échange définie dans un traité, et qui réunit des États-membres totalement souverains. Pour des raisons pratiques cependant, je référerai souvent dans le présent texte à l'Association de libre-échange nord-américaine, étant donné que cette expression décrit, malgré sa non-existence, une réalité politique que l'expression juridique ne parvient pas à matérialiser.
• C'est une zone de libre-échange (selon l'article XXIV du GATT)
• Sans véritable compétence supra-nationale, la Commission du libre-échange ne peut que faire des recommandations aux Parties et celles-ci peuvent dénoncer le traité ou prendre des mesures de représailles. Donc, l'ALENA est une zone à caractère coopératif, non pas intégrationniste. Aucune délégation de pouvoir n'a été consentie par les États-membres à un organisme supra-national.
• Le traité de l'ALENA est à vocation fondamentalement économique, il ne comporte pas de volet social, et pas de véritables contraintes juridiques. (L'harmonisation des normes et des politiques ne fait directement partie de l'ALENA)
• Le traité de l'ALENA, entré en vigueur le 1er janvier 1994, est assez différent de l'ancien ALE, donc le mince corpus de jurisprudence qui existait depuis 1987 est déjà désuet.
• L'ALENA est un traité hybride:
  • l'Accord contient plusieurs " recettes de cuisine " (dispositions techniques et exhaustives) sur les méthodes de désarmement douanier, sur les procédures d'instructions des arbitrages, sur la méthode calcul du contenu national par rapport au contenu étranger.
  • Également, l'Accord contient plusieurs grandes déclarations de principe souvent creuses. Par exemple, il est mentionné assez fréquemment que les Parties souhaitent, ou qu'elles veulent que, ou qu'elles agissent dans la mesure du possible afin de... Cette méthode de rédaction limite sérieusement la portée juridique réelle des dispositions de l'Accord, qui ne sont plus alors que de simples déclarations d'intentions.

Synthèse du traité de l'ALENA

Dispositions générales

Objectifs de l'Accord

L'Accord de libre-échange nord-américain crée une zone de libre-échange conforme à l'article XXIV du GATT. Cette disposition de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce exige le respect d'un ensemble de critères pour la création soit d'une union douanière, soit d'une zone de libre-échange. La différence majeure entre ces deux formes d'association réside dans le fait que dans une zone de libre-échange, il n'y a pas de " tarif douanier commun ". Ceci implique que chaque État-membre demeure libre d'imposer les droits de douane qu'il désire aux importations des pays tiers, alors que l'Union douanière oblige les États-membres à adopter un tarif douanier unique pour les importations en provenance de pays tiers.

Les avantages et obligations fondamentales imposées par l'ALENA aux États-membres pour l'ensemble des secteurs d'activités couverts par le traité reposent dans deux principes de droit commercial international:

• Le traitement national: un État doit accorder aux biens et services en provenance d'un pays qui bénéficie du traitement national les mêmes conditions, ni plus, ni moins avantageuses, que celles qui prévalent pour les biens et services similaires produits à l'intérieur du pays. En somme, les importations, après avoir franchi les douanes, doivent être traitées sur le même pied que la production intérieure. De façon générale, le traitement national empêche toutes les formes d'imposition et de restrictions discriminatoires à l'intérieur du pays, et non pas à ses frontières. Il n'empêche pas les États d'imposer des droits de douane ou d'autres types de contraintes aux frontières.
• La clause de la nation la plus favorisée: Créée sous l'égide du GATT, cette clause oblige les États-membres à accorder aux importations de biens en provenance des autres pays-membres un traitement non moins favorable que celui accordé au pays qui bénéficie des meilleures conditions et des droits de douane les moins élevés. Autrement dit, les biens et services touchés par cette clause pourront être importés aux conditions les plus favorables qu'accorde le pays récipiendaire à l'ensemble des pays exportateurs. La clause de la nation la plus favorisée s'applique à tous les avantages, aux faveurs, aux privilèges, aux immunités, aux droits de douane, aux conditions de paiement des exportations et importations, aux impositions de toute nature, aux modes de perception des droits et impositions, ainsi qu'à toutes le formalités relatives aux importations et exportations.

Par l'application de ces deux principes à un ensemble de secteurs d'activités, les États-membres veulent:

• Favoriser le libre-échange
• Éliminer les droits de douane et les restrictions de toutes sortes au commerce de biens et services
• Créer un climat favorable à l'augmentation des investissements
• Favoriser une concurrence loyale entre les opérateurs économiques
• Créer des procédures d'administration du traité et de résolution de conflit qui soient efficaces
• Faire respecter les droits conférés par la propriété intellectuelle
• Coopérer tant aux plans trilatéral, régional, et multilatéral, afin de tirer le meilleur parti des avantages de l'Accord.

L'ALENA constitue donc, par l'énuméré de ses objectifs et ses moyens de mise-en-oeuvre, un traité strictement commercial. Il n'a aucune ambition d'intégration politique, directement à tout le moins. C'est un traité économique qui souffre un paradoxe toutefois. Tout en voulant régir l'ensemble des activités commerciales des trois États-membres, il régit chaque secteur de l'activité économique de façon pratiquement étanche. C'est un traité sectoriel à vocation générale.

Dans un premier temps, L'ALENA édicte les règles applicables au commerce des produits de façon générale. Viennent ensuite les règles spécifiques et sectorielles, indépendantes les unes des autres. La partie finale du traité contient les dispositions institutionnelles et de règlement des différends.

1- Le commerce des produits

1.01 - Régime général applicable au commerce des produits

En ce qui concerne le commerce des produits de façon générale,

• le traitement national, tant à l'échelle des gouvernements fédéraux que provinciaux ou étatiques, constitue la base du système de l'Accord.
• Un calendrier progressif prévoit un désarmement douanier complet entre les trois États-membres. Très technique, l'Accord prévoit un régime spécifique pour:
  • le remboursement des droits de douane perçus en trop (Drawbacks: il s'agit du mécanisme de compensation qui s'applique aux produits importés dans la zone de libre-échange et réexpédiés vers un autre État-membre, où un tarif douanier différent est applicable. Une seconde perception ou un remboursement douanier est normalement exigible)
  • l'admission de produits en franchise de douane
  • l'admission temporaire pour les échantillons, les produits amenés par les touristes et les produits en réparation.
• L'ALENA prévoit l'élimination des barrières non-tarifaires (quotas et toute forme de norme technique) ainsi que l'élimination des restrictions à l'importation et à l'exportation.
• Afin d'examiner toute question relative au commerce des produits, un Comité du commerce des produits est établi.
• Un mécanisme de concertation à l'encontre d'une importation faite à perte par un pays tiers (dumping) permet à un État-membre de demander aux deux autres signataires qu'ils entreprennent des représailles simultanées contre le pays exportateur.

1.02 - Régimes spéciaux applicables au commerce de certains produits

Deux secteurs particuliers du commerce des produits sont soumis à un régime complémentaire au régime général. L'importance relative de ces secteurs d'activités dans l'économie des pays-membres justifiait ces régimes complémentaires. Les rédacteurs devaient tenir compte du fait que certaines ententes internationales régissaient déjà ces secteurs. Il s'agit:

• Régime applicable à l'industrie automobile (Annexe 300-A): Essentiellement, cet annexe prévoit le maintien du Pacte de l'Auto entre le Canada et les États-Unis. Également, le Mexique bénéficie d'un régime transitoire de désarmement au terme duquel l'accès à son marché sera beaucoup plus aisé pour les importations canadiennes et américaines.
• Régime applicable aux textiles et vêtements ( Annexe 300-B): il est prévu dans ce régime particulier que l'ALENA aura préséance sur les accords multi-fibres, dans l'hypothèse où une incompatibilité devait opposer ces accords. Aussi, les règles d'origine sont renforcées.

1.1 - Règles d'origine des produits

Le principe général des règles d'origine est à l'effet qu'un produit est considéré comme originant d'un État-membre s'il est entièrement produit ou obtenu sur son territoire. Bien entendu, une série de règles de contenu particulières permettent de déterminer les cas dits de " zone grise ". L'ALENA a renforcé les exigences de contenu par rapport à l'ALE. En effet, certaines règles de contenu particulières exigent désormais un contenu nord-américain minimal de 60 ou 62.5 pour cent afin de bénéficier du traitement préférentiel. Sous l'ALE, un produit était considéré " nord-américain " s'il justifiait un pourcentage de contenu local de 50 pour cent.

1.2 - Procédures de contrôle de l'origine des produits

C'est le chapitre cinq de l'ALENA qui règle les questions de preuve et de transit des marchandises à l'intérieur de la zone de libre-échange.

• Pour faire la preuve de l'origine des marchandises, un exportateur doit obtenir un certificat d'origine pour toute exportation entre les pays-membres d'une valeur supérieure à 1000 $ US.
• S'il veut bénéficier du traitement tarifaire préférentiel, l'importateur doit présenter en plus du certificat d'origine, une déclaration à l'effet que le bien provient véritablement d'un des États-membres.
• L'exportateur doit conserver tous ses certificats d'origine pendant une période de cinq ans.
• Également, l'Administration d'un État-membre peut faire des visites dans les locaux et installations d'un exportateur situé sur le territoire d'un autre État-membre, sur permission de ce dernier.
• Un mécanisme de décision anticipée permet à un État-membre d'accorder ou non le traitement préférentiel aux produits d'un exportateur. Le critère de base déterminant la décision anticipée repose sur l'application des règles d'origine à l'exportation envisagée. L'Administration d'un État-membre doit accorder le traitement national aux exportateurs qui décident de contester ou faire réviser les décisions anticipées.
• Les États-membres doivent adopter graduellement une réglementation uniforme sur l'administration des règles d'origine. Dans cette optique, toutes les parties doivent coopérer et notifier les autres de tout changement de politique administrative.

1.3 - Mesures d'urgence

Évidemment, comme dans tout instrument international classique, un chapitre de l'ALENA prévoit la possibilité pour un État-membre d'adopter des mesures de sauvegarde contre certaines catégories de produits importés qui pourraient causer un préjudice trop important à l'économie nationale. Ces mesures incluent notamment l'augmentation des droits de douane ou de toute forme d'imposition à l'égard d'une des Parties ou de l'ensemble des importations.

Pour circonscrire ce qui devrait être un évènement tout à fait exceptionnel entre membres d'une zone de libre-échange, l'Accord prévoit la création ad hoc d'un organisme d'enquête chargé de vérifier l'existence d'un préjudice grave, ou d'une menace de préjudice grave. Les décisions de cet organisme pourront être soumises à l'examen de tribunaux judiciaires ou administratifs, dans la mesure prévue par la législation intérieure.

Malgré cet encadrement, il est quand même éminemment surprenant qu'il soit toujours permis aux Parties à l'Accord d'adopter des mesures d'urgence, la sécurité et l'accès garantis aux marchés des États-membres s'en trouvant fort compromis.

1.4 - Obstacles techniques au commerce

Les obstacles techniques au commerce sont une composante des barrières non-tarifaires, c'est à dire des barrières qui ne sont pas des droits de douane ou d'autres mesures de contrôle à l'importation qui sont quantifiables. Les obstacles techniques peuvent prendre la forme d'une exigence d'étiquetage, d'emballage, de norme technique minimale, de contrôle de sécurité etc.

Sous l'ALENA, les États-membres peuvent toujours:

• adopter, maintenir et appliquer des mesures normatives dans les domaines suivants:
  • la sécurité,
  • la protection de la vie et de la santé des personnes et des animaux,
  • la préservation des végétaux
  • la protection de l'environnement et des consommateurs,
  • et des mesures pour mettre en oeuvre et appliquer leurs mesures normatives.

Ces mesures comprendront aussi:

• les interdictions d'importation d'un produit en provenance d'une autre Partie
• ou la prestation d'un service par un fournisseur d'une autre Partie si le produit ou le service ne répond pas aux exigences de ces mesures.
• Également, chaque État-membre peut choisir, indépendamment des autres, le niveau de protection qu'il entend assurer par le biais de mesures techniques.

Bref, le changement apporté par le traité dans ce domaine est pratiquement nul. A tout le moins, l'ALENA oblige une Partie à notifier les autres de toute modification qu'elle apporte à ses normes techniques, et il oblige de façon générale les États-membres à coopérer afin d'améliorer le niveau de sécurité et de protection.

Cette première partie se voulait un résumé des règles applicables au commerce des produits. Maintenant, je ferai une brève description des règles spécifiques applicables à différents secteurs de l'activité économique.

2- Les régimes sectoriels

En terme de volume législatif, les dispositions sectorielles représentent la partie la plus importante du traité. Cela s'explique sans doute par le fait qu'il s'agit des dispositions qui ont été le plus âprement négociées. En effet, le principe général de l'Accord de libre-échange a été, dès le début, accepté et facilement transposé par les négociateurs. Cependant, toutes les questions concernant l'agriculture, l'énergie, les télécommunications et les prestations de services trans-frontières ont chacune failli faire échouer l'ensemble des négociations.

2.01 - Les secteurs de l'automobile et l'industrie du textile et des vêtements

(Voir plus haut en 1.01 et 1.02)

2.1 - L'énergie

Dans ce domaine, historiquement très étroitement lié à la souveraineté nationale, l'ALENA ne parvient qu'à fixer le désir des parties de voir graduellement libéraliser le commerce des produits énergétiques. Au plus l'Accord contient-il une interdiction pour les États-membres de fixer un prix maximum ou un minimum pour les produits énergétiques, assortie d'une interdiction aux taxes à l'exportation.

2.2 - L'agriculture

Ce chapitre traite séparément deux catégories de problèmes propres à l'agriculture.

Premièrement, l'ALENA édicte certaines règles d'accès aux marchés des autres États-membres:

Les parties doivent:

• faciliter le commerce des produits agricoles
• diminuer les obstacles à l'importation
• élargir l'accès à leur marchés respectifs;

mais elles conservent les pouvoirs de maintenir:

• les offices de mise en marché
• les programmes de soutien aux agriculteurs
• à la condition que ces derniers ne faussent pas trop la concurrence.

• Les parties émettent le souhait d'éliminer les subventions à l'exportation. A cette fin, elles créent un comité sur le commerce des produits agricoles. Une création originale de chapitre consiste en la mise en place d'un mécanisme commun de résolution des litiges commerciaux privés

La seconde catégorie de considérations vise les barrières non-tarifaires spécifiques à l'agriculture. En jargon juridique, il s'agit des mesures sanitaires et phytosanitaires. Un ensemble de normes très techniques et pointilleuses permettent de déterminer lesquelles seront acceptables au terme de la période de transition.

2.3 - Les télécommunications

Ce chapitre établit le régime applicable au transport de communication par les réseaux publics, ainsi que la " prestation de services améliorés ". L'accès au réseau public de télécommunication est garanti aux ressortissants des États-membres, de façon non-discriminatoire, et le prix des services procurés doit refléter les coûts encourus. De plus, les monopoles publics se voient imposer l'obligation expresse de ne pas profiter d'une position dominante sur le marché afin de fausser la concurrence.

2.4 - Le commerce des services transfrontaliers

Ce champ d'activité fait véritablement preuve d'une libération substantielle des contraintes d'exportations. En effet, le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement non-discriminatoire sont les trois principes qui garantissent l'accès aux marchés des autres États-membres. Sont exclus cependant les services financiers, ceux reliés à la pétrochimie ainsi que les services reliés au transport aériens. Ces trois types de services font l'objet de dispositions sectorielles propres.

Les États-membres ne peuvent plus exiger le maintien d'une présence minimale sur leur territoire comme préalable au commerce transfrontalier. Depuis le premier janvier 1996, toutes les exigences de nationalité et de résidence sont bannies. Aussi, la reconnaissance et l'autorisation d'exercer une profession réglementée doivent désormais s'effectuer sur la base de critères objectifs et transparents.

Aux fins de mener une harmonisation des normes professionnelles, les autorités nationales doivent coopérer, se rencontrer à tous les deux ans et négocier l'abolition des barrières quantitatives résiduelles.

Un régime spécial prévoit que les avocats peuvent donner des conseils juridiques sur le territoire d'une autre partie, mais seulement en ce qui concerne leur propre législation nationale. Dans la même optique, les ingénieurs sont soumis à un traitement spécial qui prévoit une libéralisation progressive des exercices temporaires sur le territoire d'une autre partie.

2.5 - L'admission temporaire des hommes et des femmes d'affaires

Chapitre indépendant du commerce transfrontaliers de services, l'admission temporaire au bénéfice des gens d'affaires vise à simplifier les voyages et déplacements qui ne font pas l'objet d'un contrat de service. Dans cette mesure, chaque État-membre doit autoriser l'admission temporaire des gens d'affaires sans autre condition que celles relatives à la santé publique et à la sécurité nationale. En conséquence, le seul document que peuvent exiger les autorités douanières, outre une preuve de citoyenneté, est un document attestant la nature internationale des affaires. Des dispositions spéciales s'appliquent aux investisseurs, aux négociants et aux personnes mutées au sein d'une même entreprise.

2.6 - Les investissements

La volonté de libéralisation des investissements s'est exprimée de façon moins enthousiaste. En effet, bien que le traitement de la nation la plus favorisée s'applique aux investissements en général, le traitement national n'est accordé qu'à l'égard des situations concernant l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente. Un État-membre ne peut discriminer en se basant sur la nationalité de l'investisseur ou de celle des membres du conseil d'administration.

Tous les paiements courants et les transferts de capitaux se rapportant à un investissement sont libres de toute contrainte étatique. Sont compris dans ce régime les bénéfices, les dividendes, les intérêts, les gains en capitaux, les redevances ainsi que les frais de gestion.

Aussi, le traité prohibe toute expropriation d'un investisseur par un État-membre sauf pour des raisons d'intérêt public.

La grande originalité de chapitre consiste en la création d'un mécanisme de règlements des différends obligatoire dans les conflits opposant un investisseur privé à un État-membre. Ce mécanisme prévoit une phase préalable de conciliation et d'arbitrage, suivie en cas d'échec par un arbitrage dont l'exécution est garantie par les États-membres sur leur territoire.

2.7 - Les services financiers

Séparé des dispositions générales sur le commerce transfrontalier de service, le chapitre sur les services financiers prévoit entre autres:

• le droit d'établissement aux institutions financières qui participent largement dans l'économie du marché de l'État-membre visé.
• Aux ressortissants des États-membres, la liberté de se procurer des services financiers sur le territoire des autres parties.
• Une interdiction générale de nouvelle restriction aux services financiers.
• L'acceptation automatique de nouveaux services financiers s'ils sont légitimes dans leur état d'origine.
• Le traitement national pour l'établissement et l'acquisition d'institutions financières.
• La clause de la nation la plus favorisée.
• L'interdiction d'une exigence de nationalité pour les employés des institutions financières
• L'application de la procédure de règlements des différends instituée par l'ALENA.

2.8- Les marchés publics

Les dispositions relatives aux marchés publics ne sont pas vraiment contraignantes. Elles stipulent pour l'essentiel que les États-membres s'efforceront de libéraliser l'accès aux marchés publics, afin de parvenir éventuellement à un traitement des appels d'offre qui soit équilibré, non discriminatoire, prévisible et transparent. Étant donné que l'octroi de contrats par un gouvernement est toujours un processus sujet aux pressions politiques, partisanes, et souvent nationalistes, le calendrier des réalisations apparaît fort chargé.

Déjà cependant, l'Accord stipule quelques mesures qui s'inscrivent dans la logique de ces objectifs:

Le traitement national s'applique et les appels d'offre doivent être attribués de façon non discriminatoire dans les cas suivants:

• Lorsque les Administrations centrales font un appel d'offre pour un contrat de service dont la valeur est supérieure à 50 000 dollars américains, ou encore lorsqu'il s'agit d'un contrat de construction dont la valeur est supérieure à 2 millions de dollars américains
• Lorsque les Administrations régionales ou para-gouvernementales font un appel d'offre pour un contrat de service dont la valeur est supérieure à 250 000 dollars américains, ou encore lorsqu'il s'agit d'un contrat de construction d'une valeur supérieure à 6,5 millions de dollars américains.

Les Administrations doivent coopérer afin de faire connaître aux intéressés les mécanismes d'attribution de contrats publics et elles doivent se rencontrer au plus tard à la fin de 1998 pour entamer de nouvelles négociations visant à une plus grande libéralisation des marchés publics.

2.9 - Les politiques de concurrence, les monopoles et les entreprises d'État

Les lois nationales des États-membres sont maintenues à ce chapitre, de façon à respecter les objectifs généraux du traité qui visent essentiellement l'élimination des barrières commerciales injustifiées. En plus de consultations périodiques entre les parties, l'Accord instaure un mécanisme de coopération et de coordination des autorités administratives. Aussi, est créé un groupe de travail sur le commerce et la concurrence qui doit rendre des recommandations sur l'amélioration du système nord-américain de concurrence avant la fin 1999.

2.10 - La propriété intellectuelle

L'innovation sans doute la plus importante de l'ALENA réside sans conteste dans l'élaboration d'une politique contraignante et détaillée de protection des droits de propriété intellectuelle et industrielle. La formulation du principe général servant de base à la protection diffère des autres chapitres du traité. En effet, plutôt que d'appliquer le traitement national, l'Accord établit que les États-membres doivent " accorder, aux ressortissants d'une autre Partie, une protection adéquate et efficace, et les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle, tout en veillant à ce que les mesures destinées à faire respecter ces droits ne deviennent pas elles-mêmes des obstacles à des échanges légitimes. " Il s'agit en somme d'une obligation d'adéquation et d'efficience, ce qui permet vraisemblablement beaucoup moins de détours et faux-fuyants qu'une application biaisée du traitement national pourrait engendrer.

• Plusieurs traités internationaux de propriété intellectuelle sont incorporés par l'ALENA:
  • Convention de Genève de 1971 pour la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non autorisée de leurs phonogrammes (Convention de Genève);
  • Convention de Berne de 1971 pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Convention de Berne);
  • Convention de Paris de 1967 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris);
  • Convention internationale de 1978 pour la protection des obtentions végétales (Convention UPOV), ou Convention internationale de 1991 pour la protection des obtentions végétales (Convention UPOV).

Dans plusieurs domaines spécifiques de la propriété intellectuelle, l'obligation générale mentionnée au paragraphe précédent se combine au traitement national. Aussi, des dispositions particulières et des modifications souvent importantes des lois nationales affectent les domaines suivants:

• Les programmes d'ordinateurs seront considérés comme étant des oeuvres littéraires
• Les compilations de données seront des créations intellectuelles
• La création et l'enregistrement d'oeuvres sonores: le producteur pourra prévoir précisément les gestes commerciaux qu'il permettra (licence, distribution etc.)
• Les marques de commerce connaîtront une réforme assez importante
• Les brevets subiront une réforme assez importante
• Les schémas de configuration de circuits intégrés seront protégés
• Les secrets commerciaux seront protégés par chacune des Administrations nationales
• Les indications de provenance géographiques (!) seront protégées
• Les dessins industriels feront face à une réforme assez importante

Le traité oblige également chaque État-membre à élaborer des voies de recours qui soient rapides, préventives, dissuasives et efficaces contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Un ensemble d'exigences spécifiques pour l'élaboration de recours divers en dommages, en injonction viennent encadrer et guider l'action législative des États.

3- Dispositions administratives et institutionnelles

Curieusement, les trois derniers chapitres du traité règlent les questions institutionnelles de l'ALENA. Sans doute les rédacteurs ont-ils préféré reléguer ces chapitres à la fin plutôt qu'au début de l'Accord afin de mettre implicitement l'emphase sur les mesures substantielles du traité, celles qui régissent la libéralisation du commerce comme tel.

3.1 - La publication, notification et l'application des lois.

Essentiellement, ce chapitre prévoit:

• La création de " points de contact " . Ce sont de petits comités spécialisés chargés de faciliter la communication avec la Partie requérante.
• La publication dans les meilleurs délais de toutes les lois, règlements, procédures et décisions administratives d'application générale qui ont une incidence sur l'application du traité.
• La notification de toutes les mesures qu'un État-membre adopte ou envisage d'adopter et qui pourrait affecter sensiblement l'application de l'ALENA
• La création de recours internes au bénéfice de personnes faisant l'objet d'une procédure en vertu de l'Accord. Ces recours doivent permettre l'assignation régulière, la présentation de moyens de faits et de droit ainsi qu'un mécanisme d'appel des décisions devant les tribunaux judiciaires.

3.2 - L'examen et le règlement des différends en matière de droits antidumping et compensateurs

Ce chapitre est une des clés de voûte de l'Accord. En effet, suite à de multiples disputes commerciales interminables et fort coûteuses, les négociateurs canadiens et américains estimaient lors de la conclusion de l'ALE qu'il était absolument nécessaire de prévoir un mécanisme de règlement des différends qui puisse être efficace et qui parvienne à modérer les ardeurs des exécutifs de chaque État-membre. Bien que substantiellement modifié lors des négociations débouchant sur l'ALENA, le mécanisme de règlement des différends repose toujours sur la tenue d'auditions devant des groupes spéciaux incluant des représentants des parties en litige.

En bref, l'ALENA stipule que:

• Les législations nationales sur les droits anti-dumping et compensateurs sont maintenues, mais elles ne peuvent désormais être amendées qu'à la suite d'une notification et d'une consultation aux autres États-membres, et seulement si lesdits amendements ne portent pas atteinte aux buts et aux objectifs de l'ALENA et du GATT. A cette fin, des groupes spéciaux binationaux peuvent, à la demande d'une partie, émettre des recommandations sur la conformité des modifications avec l'Accord. A défaut d'entente subséquente entre les parties, l'Accord prévoit le recours ultime aux mesures de rétorsion ou de dénonciation.

• Les États-membres se consulteront annuellement pour examiner les problèmes qui peuvent survenir en ce qui a trait à la mise en oeuvre ou à l'application du présent chapitre et pour recommander des solutions.
• L'établissement d'une liste de candidat pour les groupes spéciaux. Dans la mesure du possible, en ce qui concerne les personnes appelées à trancher les litiges, ils devront être des juges en exercice ou à la retraite, de haute moralité et de grand renom, reconnus pour leur objectivité. La majorité des autres candidats devront être avocats en exercice inscrits à un Barreau.

3.3 - Le règlement des différends

La procédure de règlement des différends s'applique aux litiges concernant l'interprétation ou l'application de l'ALENA ou aux litiges mixtes concernant l'ALENA et les accords conclus dans le cadre du GATT.

Une caractéristique essentielle de cette procédure est qu'elle prévoit dans tous les cas que les parties à un litige doivent coopérer et se consulter continuellement. L'emphase est donc portée sur ce que les Américains appellent les méthodes alternatives de résolution de conflits, généralement plus rapides et moins coûteuses que les mécanismes typiques d'enquêtes et d'auditions devant un juge.

Les étapes prévues dans le règlement d'un différend public sont les suivantes:

• Consultation continue et obligatoire entre les parties tant que le litige n'est pas résolu;
• En cas d'échec de la consultation, les parties présentent une demande de convocation de la Commission. Celle-ci tente de rapprocher les parties et fait des recommandations à cette fin.
• En cas d'échec suite des recommandations de la Commission, un groupe arbitral spécial de cinq membres est formé à partir d'une liste de 30 personnes dressées conjointement par les parties. Le groupe conduit sa procédure selon un modèle élaboré par la Commission. Le groupe arbitral spécial, après enquête et audition, rédige un rapport dit "final" que les parties au litige doivent tenter de mettre en oeuvre.

La procédure de règlement des différends commerciaux privés est différente. Elle établit :

• Un mécanisme de renvoi: si devant une juridiction administrative ou judiciaire se pose une question d'interprétation de l'ALENA, un renvoi explicatif à la demande d'une des parties au litige peut être demandée à la Commission
• Préférablement, l'arbitrage ainsi que toute méthode alternative de résolution de conflit sera encouragé par les États-membres. A cette fin, ces derniers s'assureront que les sentences arbitrales puissent être promptement exécutées sur leur territoire.

3.4 - Les dispositions institutionnelles

Les dispositions institutionnelles à proprement parler sont plutôt timides. Il n'y a pas de véritable institution supranationale contraignante comme la Commission des Communautés européennes, par exemple. Ce phénomène s'explique encore une fois par la volonté des parties de construire une union strictement commerciale et non politique.

Les institutions de l'ALENA sont au nombre de deux, soit la Commission du libre-échange et le Secrétariat.

• La Commission du libre-échange est composée de représentants ministériels de chaque partie.
• Ses fonctions consistent à:
  • diriger la mise en oeuvre de l'ALENA;
  • superviser son développement;
  • régler les différends d'interprétation ou d'application des dispositions du traité;
  • diriger les travaux de tous les comités et groupes de travail institués sous l'ALENA
  • étudier toute autre question pouvant affecter le fonctionnement du présent accord.
• Ses pouvoirs lui permettent:
  • d'instituer des comités, groupes de travail ou groupes d'experts, spéciaux ou permanents, et leur déléguer des responsabilités;
  • de recourir aux avis de personnes ou de groupes privés; et
  • de prendre, dans l'exercice de ses fonctions, toutes autres dispositions dont les Parties pourront convenir.
• La Commission détermine ses règles et ses procédures. Ses décisions sont prises à la majorité, sauf lorsqu'elle en décide autrement.
• La Commission se réunit une fois l'an en session ordinaire. Ces sessions sont présidées successivement par chacune des Parties.

• Le Secrétariat, créé et supervisé par la Commission, est composé de sections nationales.
• Son rôle consiste à:
  • prêter assistance à la Commission;
  • assurer un soutien administratif aux groupes spéciaux et aux comités

3.5 - Dispositions finales

L'Accord prévoit dans son chapitre 21 des exceptions générales à l'application du traité. Ainsi, il y est stipulé que le traité ne vise pas:

• les mesures fiscales.
• les industries culturelles sauf en ce qui concerne l'élimination des droits de douane.

1996 © Guillaume Carrier. Tous droits réservés.

Bien d'autres choses pourraient être ajoutées pour clarifier, détailler et circonscrire d'autres domaines d'activités de l'Association nord-américaine de libre-échange. J'espère cependant que ces notes seront utiles dans leur forme actuelle.

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